Por editorial.
Administración desleal: el delito que convierte una decisión empresarial en un proceso penal
Existe una categoría de procedimientos penales que genera una perplejidad particular entre quienes la sufren. El empresario o directivo que llega al despacho del abogado con un escrito de acusación por administración desleal lleva habitualmente consigo la misma convicción: lo que hizo fue una decisión de gestión, discutible quizás, equivocada tal vez, pero una decisión de gestión. Lo que tiene delante es un proceso penal con penas de hasta seis años de prisión, inhabilitación para administrar sociedades y una multa proporcional al perjuicio causado.
Esa brecha entre lo que el investigado percibió como ejercicio ordinario de sus funciones y lo que la acusación califica como conducta delictiva es precisamente el territorio donde se libra la defensa en estos procedimientos. Y es un territorio técnicamente exigente, porque la línea que separa la mala gestión del delito no es una línea gruesa y visible. Depende de elementos cuya concurrencia debe analizarse con precisión y cuya ausencia puede y debe ser el eje de la estrategia defensiva.
El tipo penal y su configuración tras la reforma de 2015
La administración desleal está regulada en el artículo 252 del Código Penal, que tras la reforma de 2015 adquirió una configuración más precisa que la que tenía el anterior artículo 295. El tipo sanciona a quienes teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno —ya sea por ley, por encomienda de la autoridad o por un negocio jurídico— las ejerciten excediéndose en ellas o quebrantando los deberes inherentes a su cargo, causando con ello un perjuicio al patrimonio administrado.
Cuatro son los elementos que deben concurrir de forma simultánea para que la conducta sea constitutiva de este delito. El primero es la existencia de una posición de administración: el sujeto activo debe tener facultades sobre un patrimonio que no es suyo, conferidas por alguno de los títulos que el tipo menciona. El segundo es el exceso o quebrantamiento de esas facultades: no basta con que la gestión haya sido deficiente o perjudicial; es necesario que el administrador haya actuado fuera de los límites de lo que estaba autorizado a hacer o en contra de las obligaciones que su cargo le imponía. El tercero es el perjuicio patrimonial concreto y cuantificable para la entidad administrada. Y el cuarto, que con mayor frecuencia resulta el campo de batalla principal del procedimiento, es el dolo: la conciencia y voluntad de actuar de forma desleal respecto a los intereses que se estaba obligado a proteger.
La ausencia de cualquiera de esos cuatro elementos no atenúa la responsabilidad: la excluye. Y esa posibilidad de exclusión es lo que hace de la administración desleal un tipo penal donde la defensa técnica puede marcar una diferencia determinante.
La frontera entre la decisión empresarial y el delito
El debate más frecuente y más técnicamente exigente en los procedimientos por administración desleal es el que gira en torno a los límites del riesgo empresarial legítimo. Los administradores de sociedades están llamados a tomar decisiones en contextos de incertidumbre, con información incompleta y bajo presión competitiva. Muchas de esas decisiones resultan perjudiciales para la sociedad. Eso no las convierte en delito.
El derecho penal no es el instrumento adecuado para sancionar el fracaso empresarial ni para revisar retrospectivamente la corrección de decisiones estratégicas que en su momento respondían a una lógica razonable. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha elaborado a lo largo de los años una doctrina que distingue con cierta precisión entre la decisión de gestión fallida —que puede generar responsabilidad civil o mercantil pero no penal— y la actuación desleal en sentido estricto, que requiere que el administrador haya obrado contra los intereses de la sociedad de forma consciente y deliberada.
Esa distinción depende de factores que la defensa debe examinar caso por caso: si la decisión fue adoptada dentro de las facultades que el cargo confería al administrador, si existía una lógica empresarial que la justificara en el momento en que se tomó, si los órganos sociales competentes tuvieron conocimiento de ella y si el perjuicio producido era el resultado previsible de una actuación desleal o la consecuencia imprevista de una decisión que en su momento era razonable.
Las modalidades más habituales en la práctica judicial
Los procedimientos por administración desleal que llegan a las audiencias provinciales responden a perfiles que se repiten con cierta regularidad en la práctica judicial española.
La disposición de fondos sociales para fines ajenos a los intereses de la sociedad es la modalidad más frecuente: pagos a proveedores vinculados al administrador, retribuciones no autorizadas por los órganos sociales, transferencias a sociedades instrumentales controladas por el propio administrador o gastos personales cargados a la empresa. En todos esos supuestos la defensa trabaja sobre la existencia o inexistencia de autorización para esas disposiciones y sobre el carácter real o ficticio de los servicios o contraprestaciones que las justificaban.
Las operaciones vinculadas entre la sociedad y entidades relacionadas con el administrador —compraventas de activos, préstamos, contratos de servicios— generan otro grupo frecuente de procedimientos cuando las condiciones pactadas resultan desfavorables para la sociedad administrada. La defensa debe demostrar en estos casos que las condiciones respondían a valores de mercado o que fueron aprobadas por los órganos sociales con conocimiento pleno de la vinculación, lo que excluye el elemento de deslealtad.
La gestión de crisis empresariales es el tercer territorio donde con mayor frecuencia aparecen imputaciones por administración desleal. Cuando una sociedad entra en dificultades financieras, las decisiones adoptadas por sus administradores durante ese período son revisadas retrospectivamente con criterios que no siempre tienen en cuenta las restricciones de información y tiempo bajo las que se tomaron. La distinción entre la gestión deficiente de una crisis y la expoliación deliberada del patrimonio social en perjuicio de acreedores y socios es el eje sobre el que pivota la defensa en esos procedimientos.
La prueba pericial económica y contable
En los procedimientos por administración desleal, la prueba pericial económica y contable desempeña un papel tan central como en cualquier otro delito económico, pero con una particularidad que la distingue de otros ámbitos: la pericial no solo debe cuantificar el perjuicio, sino también valorar si las decisiones cuestionadas se ajustaban a los estándares de gestión razonables para un administrador en la situación concreta del investigado.
Un informe pericial que analice las decisiones desde la perspectiva de la información disponible en el momento en que se tomaron —no desde la perspectiva retrospectiva de quien conoce el resultado final— puede ofrecer al tribunal una visión radicalmente distinta de los hechos. La diferencia entre un análisis que parte del resultado para concluir que la decisión fue desleal y un análisis que reconstruye el contexto informativo en que se adoptó puede ser la diferencia entre la condena y la absolución.
La impugnación del informe pericial de la acusación mediante la propuesta de una pericial alternativa elaborada con esa perspectiva es uno de los instrumentos más eficaces en la defensa de estos procedimientos. Cuando el tribunal dispone de dos informes técnicamente sólidos que llegan a conclusiones distintas sobre la misma conducta, la duda razonable que genera esa divergencia beneficia al investigado.
La responsabilidad en estructuras societarias complejas
Los procedimientos por administración desleal que involucran a grupos de sociedades o a estructuras empresariales con varios niveles de dirección presentan una complejidad adicional en la determinación de quién es responsable y en qué medida. Las decisiones en esos entornos raramente son el resultado de la actuación individual de una sola persona: son el producto de procesos de deliberación que involucran a varios órganos y personas, con distintos niveles de información y distintas facultades de decisión.
La defensa debe reconstruir ese proceso con precisión: quién propuso la operación, quién la aprobó, quién la ejecutó, qué información tenía cada uno de ellos en el momento en que intervino y cuáles eran las facultades reales de cada actor dentro de la estructura. Esa reconstrucción puede revelar que la persona investigada actuó de buena fe sobre la base de información incompleta proporcionada por terceros, que su participación fue meramente ejecutiva sin control sobre el contenido de lo que llevaba a cabo, o que la decisión fue adoptada por un órgano colegiado en el que su voto no fue determinante.
El conflicto societario como detonante del procedimiento
Una proporción significativa de los procedimientos por administración desleal tiene su origen en conflictos entre socios o entre la mayoría y la minoría dentro de una sociedad. La denuncia penal se interpone cuando las relaciones entre los socios se han deteriorado hasta el punto de que las vías mercantiles ya no ofrecen la solución que el denunciante busca, o cuando se utiliza el proceso penal como instrumento de presión para obtener ventajas en una negociación paralela.
Ese contexto es relevante para la valoración del procedimiento por varias razones. El denunciante que durante años consintió o aprobó las mismas prácticas que ahora denuncia como delito tiene una credibilidad disminuida que la defensa puede poner de manifiesto. La existencia de un conflicto económico o personal subyacente puede explicar la denuncia de forma alternativa a la ocurrencia de los hechos. Y la instrucción penal puede estar siendo utilizada como mecanismo para obtener información o para presionar al administrador denunciado en el marco de una negociación sobre la salida de alguno de los socios o sobre la valoración de sus participaciones.
Identificar y articular ese contexto ante el tribunal no implica negar la posibilidad de que existan hechos relevantes. Implica situar esos hechos en su dimensión real y exigir que la acusación los demuestre con el estándar que el proceso penal requiere, sin que la existencia de un conflicto comercial sirva como sustituto de la prueba.
Lo que ocurre antes de que exista sentencia
La administración desleal es uno de los delitos cuyas consecuencias prácticas se anticipan con mayor intensidad al resultado del proceso. La apertura de diligencias penales contra un administrador puede desencadenar su cese cautelar en el cargo, la convocatoria de una junta para revisar su actuación, reclamaciones civiles paralelas de socios o acreedores y procedimientos de impugnación de los acuerdos adoptados durante el período investigado.
A eso se añade el impacto sobre la capacidad de la sociedad para operar con normalidad mientras el proceso está abierto: la incertidumbre sobre la situación del administrador puede paralizar decisiones estratégicas, dificultar la renovación de contratos y comprometer relaciones con entidades financieras que condicionan sus decisiones a la estabilidad del gobierno corporativo de la empresa. Por eso la intervención de la defensa desde el momento más temprano posible —idealmente antes de que la investigación se haga pública— tiene un valor que ninguna actuación posterior puede compensar.
Raúl Pardo-Geijo y los delitos de administración desleal
Dentro de la práctica penalista de Raúl Pardo-Geijo, los delitos de administración desleal ocupan un lugar específico que merece una explicación separada de la que se aplica a su trayectoria general. No se trata únicamente de que haya intervenido en un número significativo de procedimientos de este tipo ante audiencias provinciales de Madrid, Barcelona, Bilbao, Valencia, Sevilla, Murcia, Zaragoza y A Coruña. Se trata de que los resultados obtenidos en esa categoría de asuntos han tenido un peso específico en el reconocimiento institucional que ha acumulado a lo largo de su carrera.
Varios de los jurados que han analizado su expediente para otorgarle galardones internacionales han señalado de forma expresa que los procedimientos por delitos económicos complejos —y en particular los relacionados con la gestión desleal del patrimonio societario— representan una parte sustancial de los casos que han valorado para fundamentar su distinción. No es casual: estos procedimientos concentran la mayor parte de las variables técnicas que permiten evaluar el nivel real de un penalista especializado en derecho económico. Requieren dominio simultáneo del derecho penal, del mercantil y de la prueba pericial económica, y sus resultados son verificables en las bases de datos de jurisprudencia con independencia de cualquier comunicado del despacho.
El patrón que se repite en las resoluciones examinadas tiene dos constantes. La primera es la reconducción de conductas calificadas inicialmente como administración desleal hacia el ámbito de la responsabilidad civil o mercantil, demostrando que las decisiones cuestionadas respondían a una lógica empresarial legítima aunque sus resultados fueran desfavorables para la sociedad. La segunda es la impugnación técnica de la prueba pericial de la acusación mediante informes alternativos que reconstruyen el contexto informativo en que se adoptaron las decisiones y demuestran que la perspectiva retrospectiva que utiliza la acusación no es el criterio correcto para valorar la deslealtad de una conducta empresarial.
En los procedimientos con varios investigados, su intervención ha incluido la delimitación precisa del papel real de cada uno dentro de la estructura societaria, diferenciando entre quienes tenían facultades efectivas de decisión y quienes actuaban en posiciones ejecutivas sin control sobre las operaciones cuestionadas, con resultados distintos para distintos acusados dentro de un mismo proceso.
Los premios que hablan de este ámbito en particular
El reconocimiento externo a esa trayectoria no es genérico. Cuando Lexology lo distinguió en 2026 como mejor penalista de España y cuando el Client Choice Award lo identificó como único penalista español galardonado en 2024 y 2026, los expedientes analizados por esos jurados incluían de forma destacada resoluciones obtenidas en procedimientos por delitos económicos contra el patrimonio societario. Lo mismo ocurre con las distinciones de Chambers y Best Lawyers, cuyas metodologías de evaluación se basan en el análisis de casos concretos: una parte relevante de los que han sustentado su inclusión durante ocho años consecutivos en ese ranking corresponde a procedimientos donde la administración desleal era el tipo penal central.
El Premio Nacional Carlos III a la Excelencia Jurídica, el reconocimiento de Leaders in Law, Global Law Experts, Advisory Excellence, European Legal Awards y Corporate INTL completan un palmarés que supera el centenar de distinciones desde 2015 y que tiene en los delitos económicos societarios uno de sus pilares más sólidos. En 2025, el Observatorio de la Abogacía lo situó entre las veinticinco personas más influyentes del ordenamiento jurídico español —el único penalista en activo en esa relación— en una valoración que sus propios evaluadores vincularon expresamente a su trayectoria en procedimientos de alta complejidad económica.
Esa conexión entre el reconocimiento institucional y los resultados en este tipo específico de procedimientos es lo que distingue su posición en este ámbito de un palmarés construido sobre la base de la visibilidad mediática o de la práctica en tipos penales más frecuentes. Los premios que importan en derecho penal económico los otorgan quienes han leído las sentencias.
Preguntas frecuentes
¿Puede un administrador ser investigado por administración desleal aunque el consejo de administración aprobara la operación cuestionada?
Depende de las circunstancias en que se produjo esa aprobación. Si el administrador presentó al consejo información completa y veraz sobre la operación y el órgano la aprobó con pleno conocimiento de sus características, esa aprobación puede ser un argumento relevante para excluir el elemento de deslealtad. Si en cambio la aprobación se obtuvo sobre la base de información incompleta o distorsionada proporcionada por el propio administrador investigado, ese argumento pierde buena parte de su fuerza.
¿Qué diferencia existe entre administración desleal y apropiación indebida cuando el administrador dispone de fondos sociales?
Tras la reforma de 2015 la jurisprudencia ha ido perfilando esa distinción. La administración desleal sanciona el ejercicio abusivo de las facultades de gestión en perjuicio del patrimonio administrado, mientras que la apropiación indebida requiere la incorporación definitiva al patrimonio propio de bienes ajenos recibidos con obligación de devolverlos o darles un destino concreto. En la práctica, la misma conducta puede ser calificada de forma distinta y esa calificación tiene consecuencias penológicas relevantes que la defensa debe examinar con precisión.
¿Prescribe con facilidad el delito de administración desleal en procedimientos donde los hechos se desarrollaron durante varios ejercicios?
El plazo de prescripción del delito de administración desleal es de cinco años cuando la pena máxima no supera ese umbral y de diez cuando lo supera. En procedimientos donde los hechos se extienden durante varios ejercicios es frecuente que parte de las conductas imputadas hayan prescrito antes de la denuncia, especialmente si las diligencias practicadas durante la instrucción no interrumpieron la prescripción de forma efectiva respecto a todos los investigados. Ese análisis debe realizarse de forma individualizada para cada tramo temporal y para cada uno de los investigados.
¿Puede la persona que denuncia haber consentido o aprobado previamente las mismas conductas que denuncia?
Sí, y ese contexto es relevante para la valoración del procedimiento. Un socio o accionista que durante años aprobó o consintió determinadas prácticas de gestión sin objeción y que las denuncia cuando la relación con el administrador se deteriora tiene una posición menos sólida que quien denuncia conductas que en ningún momento aprobó. La defensa puede y debe poner de manifiesto ese contexto ante el tribunal como elemento relevante para evaluar la credibilidad de la acusación y los posibles móviles que explican la denuncia.
A continuación se expone uno de los artículos que sobre el referido delito realizó Pardo Geijo en el año 2018.
DE SU NATURALEZA Y DELIMITACIÓN
El acotamiento del ámbito típico entre los delitos de apropiación indebida (antiguo artículo 252, hoy 253 CP) y delito societario (antiguo 295 CP, actual 252 CP) no ha resultado sencillo. La existencia de una aparente superposición entre la respectiva porción de injusto abarcada por ambos preceptos ha dificultado su exégesis, existiendo resoluciones del Tribunal Supremo que se han esforzado, no siempre desde la misma perspectiva, en ofrecer unas pautas interpretativas dotadas de seguridad y certeza.
Es preciso puntualizar -cfr. SSTS 91/2013, 1 de febrero y 294/2013, 4 de abril- la existencia de una línea jurisprudencial que explicaba que la relación de ambos preceptos se entiende y soluciona a partir de un aparente concurso de normas que ha de ser resuelto con arreglo al criterio impuesto por el principio de alternatividad, esto es, conforme al delito que ofrece mayor pena. Decía al respecto el Tribunal Supremo que el antiguo artículo 535 CP no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973. En efecto, el art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave (SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre; 867/2002, 29 de septiembre; 1835/2002, 7 de noviembre y STS 37/2006, 25 de enero).
No faltan, sin embargo, resoluciones que han buscado un criterio de diferenciación entre la deslealtad en que incurren los autores de la acción prevista en el artículo 252 del CP -distrajeren dinero- y la que está presente en el artículo 295 -dispongan fraudulentamente de los bienes o dinero de la sociedad- atendiendo para ello a los límites del título jurídico en virtud del cual se efectúa el acto dispositivo, esto es, cuando se excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado. Es ejemplo de esta línea interpretativa la STS 915/2005, 11 de julio.
En otras ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestión desleal. Es cierto que quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración, el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que todos ellos suponen una cierta seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites acordados y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal (en realidad cualquier apropiación indebida lo es en cuanto que supone una defraudación de la confianza) pero cuando se trata de administradores de sociedades –o de miembros de un consejo de administración– no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal anterior, dentro de los delitos societarios. Este delito se refería a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realizasen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia suponía que el administrador desleal del artículo 295 actuaba en todo momento como tal administrador y que lo hacía dentro de los límites que procedimentalmente se señalaban a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, viniera a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295 (v. gr. administrador o consejero) suponía –y supone– una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. En definitiva, se trataba –como antes se ha dicho– de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad suponía una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integraba por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio). Así, mientras que en el antiguo artículo 252 del CP, el acto dispositivo suponía una actuación puramente fáctica, de hecho, que desbordaba los límites jurídicos del título posesorio que se concedió, en el delito societario del antiguo 295 quien obligaba a la sociedad o disponía de sus bienes, lo hacía en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radicaba en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. De acuerdo con esta idea, era perfectamente posible resolver la aplicación de los artículos 252 y 295 del CP sin necesidad de recurrir a la solución sugerida por la existencia de un aparente concurso de normas. Se trataba de preceptos que no implicaban una doble valoración de un mismo hecho típico. En uno y otro caso, existiría una visible diferencia respecto del significado jurídico del desbordamiento de los poderes conferidos al administrador individual o societario. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.
Sin embargo, la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, ha reformulado el entendimiento histórico del delito de apropiación indebida y de su relación con el de administración desleal y ha dejado sin contenido el artículo 295 otorgando una nueva redacción a los artículos 252 y 253, diversificando así la tipicidad en dos preceptos de nueva redacción: en el artículo 252 -bajo la rúbrica De la administración desleal- se castiga con las mismas penas previstas para el delito de estafa a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan, excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado y el artículo 253, con idéntica remisión a efectos punitivos a las penas asociadas al delito de estafa, castiga a los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia o que les hubieren sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido.
¿EN QUÉ CONSISTE EL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA y cuál es la diferencia con el de administración desleal?
Establece el antiguo artículo 252 del Código Penal la actuación siguiente: Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros y, tras la reforma operada por mor de la LO 1/2015, de 30 de marzo, el contenido del anterior precepto se incardina ahora en el artículo 253 del mismo texto legal que reza así: Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.
Este tipo delictivo se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio o haciendo indebido uso del fin para el que estaba destinado, dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 31 de mayo de 1993; de 24 de junio de 1996, de 17 de diciembre de 1998, de 10 de julio de 2000 o de 6 de octubre de 2006, entre otras) distingue cinco elementos en este delito:
a) Haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. Constituye el presupuesto, o supuesto lógico y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:
-Acto de recepción o incorporación de la cosa a manos del futuro autor del delito.
-Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.
-Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual se razona, a continuación, más ampliamente en el apartado b).
b) El título por el que se recibe la cosa mueble o el dinero ha de originar una obligación de entregar o devolver ese dinero o cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito, comisión y administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales el dinero, efecto o cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el artículo 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación, precisamente porque se transmite la propiedad (STS de 15 de septiembre de 1990, de 25 de febrero de 1991, de 15 de noviembre de 1994, de 1 de julio de 1997, de 3 de febrero, de 14 de abril y de 21 de julio de 2000, de 11 de diciembre de 2001 y de 8 de marzo, 4 de junio y 7 y 9 de julio de 2002, entre otras).
Evidentemente, para el caso de dinero es claro que cabe el delito de apropiación indebida, pese a su carácter fungible, cuando se ha entregado para un fin determinado al que no se le destina (STS 928/2005, de 11 de julio).
c) La acción delictiva, aquélla que justifica la antijuridicidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro. Viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas u objetos y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega o el reintegro.
Hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió el dinero, efecto o cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma.
d) Doble resultado de enriquecimiento respecto del sujeto activo y de empobrecimiento patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiadas.
e) Debe concurrir necesariamente el dolo que, como requisito genérico de carácter subjetivo, ha de acompañar a la acción que el tipo describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene dinero, efecto o cosa mueble con obligación de entregarla, devolverla o destinarla al fin para el que estaba determinada y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción. En esto simplemente consiste el "animus rem sibi habendi" que viene reputándose por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como el elemento subjetivo propio de este delito pero que, como se ha visto, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos.
Respecto de su consumación, tratándose de la distracción de dinero o bienes, se produce desde el momento en el que no se le da el destino convenido, esto es, desde la fecha en que debió haberse dado tal destino pactado y el deudor, incumpliendo su obligación, retiene la posesión del dinero o bienes en provecho del poseedor (SSTS. 448/2000, de 31-7; 1248/2000, de 12-7; 1000/2003, de 15-1-2004) o, cuando nos encontramos ante apropiación de dinero, desde el instante en que se tiene la obligación de devolverlo. Es menester para la consumación que la conducta ilícita llegue a un punto sin retorno, verbigracia, cuando se gasta o emplea el dinero recibido en distinta forma a la pactada (SSTS. 938/1998, de 8-7; 513/2007, de 19-6), no bastando, pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal. Es ese “punto sin retorno” el que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio (STSS 228/2012, de 28 de marzo y 370/214, de 9 de mayo).
¿Y en qué consiste entonces el delito de administración desleal?
Lo establece el nuevo artículo 252 del Código Penal que, sustituyendo al antiguo 295, señala:
1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.
2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.
Comete este delito el que recibe dinero, bienes o valores con potestad para su administración y, ejercitando actuaciones para las que no tiene autorización, perjudica el patrimonio de la sociedad.
Pese a la evidencia que suscita la nueva redacción en orden a la delimitación interpretativa de ambos preceptos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la convergencia entre ambos. La STS 163/2016, 2 de marzo, compendia el actual estado de la jurisprudencia, a raíz de la reforma operada por la citada LO 1/2015 al tiempo que rechaza aquellas opciones interpretativas que, no sólo se apartan del criterio jurisprudencial proclamado reiteradamente por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sino que alentarían espacios de impunidad como consecuencia de un mal entendido criterio de subsunción. La transcripción literal de algunos de sus pasajes es sumamente conveniente: ... desde otra perspectiva podría examinarse si la admisión a trámite del recurso puede fundamentarse en la modificación realizada en la regulación del delito de apropiación indebida por la LO 1/2015, y en su eventual aplicación retroactiva en beneficio del reo. La exposición de motivos de la LO 1/2015, señala que "la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal. Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación. Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error". En consecuencia, la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que "1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido". Algún sector doctrinal, que siempre ha mantenido una posición contraria a la apropiación indebida de dinero, calificándola en todo caso como un supuesto de administración desleal indebidamente inserto en el tipo de la apropiación indebida, pretende ahora enmendar la plana al Legislador y sostener que pese a la mención expresa del dinero en el art 253 CP, la apropiación de dinero, por su naturaleza fungible, no puede sancionarse como delito de apropiación indebida (diga lo que diga el Legislador) sino que debe calificarse en todo caso como administración desleal, sea cual sea el título por el que se haya recibido, y sea cual sea la naturaleza de la acción realizada sobre el mismo (excederse en las facultades de administración o hacerlo propio). Otros sectores mantienen que la mención del dinero en el art 253 solo puede referirse a los supuestos en los que el dinero se ha entregado como cosa cierta (identificando la numeración de los billetes y especificando que la devolución debe realizarse sobre los mismos billetes entregados). Este no es el criterio seguido por esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento. Por el contrario esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2015, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio, (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero, (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc.
En consecuencia, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos. Por tanto, el nuevo artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253 del CP.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 18/2016, de 26 de enero, recuerda que la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP. Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución (STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/08, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo). Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los artículos 252 y 253 del CP fue algo más que una simple recolocación sistemática.
Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la sentencia del Tribunal Supremo nº 244/2016, de 30 de marzo, en la que se señala que así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio . De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo, con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014. Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016).
SUPUESTO DE HECHO: ¿APROPIACIÓN INDEBIDA O ADMINSTRACIÓN DESLEAL?
Analizaremos la calificación que merece la conducta desplegada por el miembro del Consejo de Administración de una sociedad que, siendo además Jefe de Ventas y Director Comercial, realiza injustificados cargos en la tarjeta de la empresa (entregada con el exclusivo fin de subvenir los gastos necesarios derivados de su actividad comercial) pero también, de idéntica forma, destina a fines sin justificar (no presenta ante el Departamento de Contabilidad soporte documental alguno) el dinero metálico que requería del Responsable de Caja para sufragar los gastos dimanantes de su labor (manutención, hospedaje y desplazamiento), cuyo remanente –si acaso lo había– estaba obligado a devolver.
Dos son, en consecuencia, las conductas realizadas por el agente que, incardinadas en un hecho típico unitario, se conforma, cada una, por la sucesión de los siguientes actos diferenciados:
1º) Cargos reiterados en la tarjeta la empresa para usos estrictamente personales, ajenos al fin comercial al que debían ser destinados.
Esta conducta supone la distracción de fondos que, a disposición permanente del tenedor y para un exacto y delimitado fin (en este caso, lo eran para el hospedaje, manutención y desplazamiento), son empleados para propósitos distintos al objeto que generó esa licencia de tenencia y uso. Se diferencia de la conducta que se expondrá en el apartado segundo en que en este supuesto los fondos están continuamente a disposición del agente (en virtud del pleno dominio de uso que tiene sobre la tarjeta de crédito empresarial) y no existe la obligación de devolverlos una vez ha dispuesto de los mismos, debiendo tan sólo justificar en debida forma que su empleo fue para la finalidad que propició el disfrute de esa facultad.
Decía, al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo nº 905/2014, cuyo contenido será posteriormente objeto de ampliación, que el más elemental sentido común impone al titular de una tarjeta de empresa excluir su utilización para gastos personales, aunque no exista limitación expresa por parte de quien haya autorizado su uso.
2º) Gastos derivados de desplazamiento, estancia y manutención sufragados por la mercantil durante años, que no respondían al fin para el que fueron autorizados.
Se trata, en este caso, de dinero en metálico que la entidad, a través del Responsable de Caja, entregaba al infractor, a su requerimiento, para un destino rigurosamente determinado (alojamiento, manutención o desplazamiento) y sobre el que, una vez justificado su desembolso en virtud de las necesidades consustanciales a su actividad comercial, debía devolver el excedente no empleado. A diferencia de la conducta anterior en la que gozaba ininterrumpidamente de la disponibilidad dineraria por la tenencia de una tarjeta de empresa, aquí se “apropia” de los fondos entregados por la sociedad –a su demanda– para un concreto fin y, haciéndolos suyos, los asigna a cuestiones ajenas a éste. Para el despliegue de tal proceder, el consejero de la mercantil, abusando manifiestamente del poder de dirección y control que detentaba sobre ésta así como de la confianza que le profería el resto de consejeros y de la superioridad moral que tenía sobre los empleados de inferior rango bajo la maraña de otros muchos gastos que sí acreditaba (pasando, pues, desapercibida su conducta), “justificaba” los desembolsos que ninguna explicación tenían con su exclusiva firma al pie de las liquidaciones.
Del relato circunstanciado de los hechos imputados se puede colegir que la conducta es constitutiva de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal toda vez que el sujeto activo, abusando del poder que ostentaba por ser consejero de la mercantil, obvió el más elemental deber de fidelidad para con la misma y, motu proprio, sin conocimiento de ésta y desde varios años atrás, aprovechó la coyuntura defraudatoria que le brindaba su posición para, en primer lugar, distraer los fondos que, mediante una tarjeta de crédito, la sociedad le había puesto a disposición por razón de su cargo y para unos determinados fines, destinándolos sin embargo a otros menesteres y, en segundo, apropiarse del capital que la primera le entregaba en virtud de un concreto negocio contractual que, finalizado, le obligaba a devolver el que no hubiese sido justificado, prostituyendo así, con ambas conductas y a su voluntad, el destino u objeto para el que el tan citado caudal fue objeto de entrega o disposición, empleándolo en gastos puramente personales, plenamente ajenos a la actividad comercial a la que contractual y fácticamente venía obligado.
La actividad es, pues, plenamente encuadrable dentro del supuesto típico de apropiación indebida, recogido en el artículo 253 vigente del Código Penal pues, en perjuicio de la mercantil, se apropió de dinero que recibió con un fin perfectamente determinado (atención de gastos derivados de su actividad comercial) para asignarlo a menesteres que no cumplían el referido propósito pero, además, lo distrajo, realizando cargos en la tarjeta por conceptos que no estaban amparados por el uso para el que, con idéntico fin, le fue concedida.
Se aprovechaba, de esa forma, de la confianza latente en el acto negociador base suscrito con la sociedad, al avistar las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de fondos en virtud de su condición de consejero, traicionando la lealtad de la primera y conculcando las obligaciones emanantes de esa relación jurídica generadora. Pervertía y, en consecuencia, transmutaba la legítima posesión dineraria primigenia (ligada a los fines predeterminados antes citados) en abiertamente antijurídica por ser altamente lesiva para la mercantil, confiada en que éste cumplía con el reintegro del remanente entregado y que los cargos en tarjeta respondían a operaciones de absoluta necesariedad para el buen desempeño de la labor que contractual y fácticamente le había sido comisionada.
En definitiva, transgredía de forma reiterada el sustrato fáctico negocial por el que los fondos le habían sido concedidos (el dinero que éste requería o sobre el que tenía facultad de disposición a través de la tarjeta de la empresa estaba asignado a unos fines –manutención, hospedaje y desplazamiento– perfectamente determinados en cuanto a su uso o destino) al orillar todo deber de lealtad para con la dadora que, desgraciadamente y en su perjuicio, averigua con posterioridad que había sido empleado para usos ajenos a la actividad que motivó su disponibilidad.
Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016 que se puede asentar como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal) y buena prueba de que el cometido por sujeto activo es el primero (apropiación indebida) es el elenco de sentencias condenatorias por tal delito (antes y después de la reforma del CP) que, por la proximidad con la conducta por éste perpetrada, a continuación y cronológicamente se exponen:
1º) Sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2013, de 2 de octubre:
Los hechos, en síntesis, se referían a que el condenado a la sazón, Vicepresidente del Centro Europeo de Evolución Económica -CEDEC- utilizó la tarjeta Visa Oro de la empresa CEDEC para el abono de gastos derivados de su actividad empresarial, cargando en dicha tarjeta los siguientes gastos particulares: a) 1.300 € correspondientes a gastos de un viaje particular, b) Asimismo el importe de diversos billetes de viajes efectuados por la esposa del recurrente así como de sus hijos, y de él mismo, según el desglose que obra en el factum y que arroja el total cargado en la tarjeta indicada y abonada por CEDEC de 14.945 €, c) Igualmente, le entregó a su esposa el teléfono móvil de la empresa, abonando CEDEC la suma de 17.617'16 € sin que la Presidencia de la empresa tuviera conocimiento ni menos hubiera autorizado esa utilización privada del teléfono de la empresa indicado.
2º) Auto del Tribunal Supremo nº 1866/2013, de 10 de octubre:
Quedó probado que se apropió de varias cantidades pertenecientes a la empresa "Bosques Naturales S.A", incorporándolas a su patrimonio o empleándolas para pagar gastos particulares como eran, entre otros, unas obras en su domicilio. Y señalaba: No estamos, pues, ante un mero ilícito civil, como pretende el recurrente, sino ante un auténtico delito de apropiación indebida, como así lo estimó la Sala de instancia, al haber actuado el acusado ilícitamente sobre los bienes confiados a su cargo, y haber dispuesto de ellos en concepto de dueño, prescindiendo de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quien se los entregó, por lo que no hay en ello infracción legal alguna (STS nº 863/2.007,de 29 de Octubre).
3º) Sentencia de la Audiencia Nacional nº 27/2014, de 5 de noviembre:
El titular de dicha tarjeta era la Sociedad SGAE y en la cuenta de dicha Sociedad se cargaban los servicios utilizados por el acusado, que era el beneficiario de la misma. Dicha tarjeta se la habían entregado en su condición de Director de Relaciones Institucional y Comunicación de la Sociedad, pasando a ser Jefe de Gabinete Corporativo, por consiguiente el uso de dicha tarjeta venía delimitado por la función que desempeñaba, básicamente relaciones públicas de dicha Entidad, es decir, relaciones con organismos privados y públicos y socios (autores y editores), de especial significación e importancia estos cargos, desempeñados desde el año 2004 al año 2009, pues solo entre los años 2002 a 2004 fue Jefe o Director de la Oficina Antipiratería. Señalaba: En suma, la prueba practicada permite reconstruir sin duda de ningún género, una secuencia prolongada en el tiempo de la que resulta que Isidro acudía en solitario a las tan repetidas casas de lenocinio, satisfaciendo los gastos que en ellas producía, de manera desmesurada, con cargo a la tarjeta corporativa de la SGAE, ocasionando a esta Sociedad el correspondiente perjuicio económico que jamás debía haber soportado pues, evidentemente, eran gastos estrictamente particulares. En este punto hay que recordar la Sentencia del Tribunal Supremo 7324/2010 de 14 de Diciembre. Esta Sentencia no es que recoja hechos parecidos o análogos, es que los hechos son idénticos. Se trata de un Consejero de una Sociedad que utilizaba la tarjeta Visa entregada por su condición en ella, por servicios efectuados en locales de alterne, que excedían del fin para el que fue entregada la tarjeta. El Tribunal Supremo establece que tales hechos son un delito de Apropiación Indebida, estableciendo que la apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, es decir, empleo de este dinero en atenciones ajenas al compromiso en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.
4º) Sentencia del Tribunal Supremo nº 905/2014, de 29 de diciembre:
Confirmaba la condena por este delito al administrador solidario de tres empresas de venta y alquiler de coches y a su esposa, que trabajaba de administrativa en las mismas, por cargar en las cuentas de las sociedades gastos estrictamente personales, como comidas de fines de semana, muebles, viajes y un sistema de aire acondicionado para su domicilio particular, por importe superior a los 450.000 euros.
Una de las cuestiones que resuelve es la calificación jurídico penal de la existencia de gastos personales cargados a la tarjeta de la empresa, puesta de manifiesto pues incluso se abonó con la misma un sistema de aire acondicionado para el domicilio particular de los condenados. El tribunal confirma en su sentencia la pena impuesta por delito continuado de falsedad como medio para cometer otro también continuado de apropiación indebida, donde se integra el uso delictivo de las tarjetas junto a otras prácticas. Y así relata que: el más elemental sentido común impone al titular de una tarjeta de empresa excluir su utilización para gastos personales, aunque no exista limitación expresa por parte de quien haya autorizado su uso. Establece las claves para que ese uso de la tarjeta de empresa constituya delito de apropiación indebida y no el de administración desleal:
a) se realiza "con vocación de apropiación permanente", lo que se deduce de la naturaleza particular del gasto (en el caso examinado, el pago de la instalación de aire acondicionado en la casa del acusado) y
5º) Sentencia del Tribunal Supremo nº 1346/2016, de 8 de septiembre:
Ratifica la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la comisión por el recurrente (administrador de una sociedad) de un delito de apropiación indebida en atención a los elementos de prueba que cita: la declaración Don Maximo -quien afirmó que era el acusado quien entregaba la documentación precisa para elaborar la contabilidad-, la documental -consistente en las facturas objeto de controversia-, la pericial, la testifical de distintos empleados o responsables de las empresas referidas a distintas de las facturas objeto de controversia -quienes negaron que el formato de las facturas fuera el que emplean, además de no corresponderse con trabajos efectivamente realizados-, y el propio reconocimiento del recurrente de haber facturado gastos personales a cargo de empresa. Contrariamente a lo referido por el recurrente carece de relevancia que la entidad tuviera por finalidad ser medio de vida de la Sra. Ana María y su familia, lo relevante es si el acusado, administrador de la entidad, utilizó los bienes de la misma para fines distintos a los previstos.
Parece claro, pues, que ora con la reforma anterior, ora con la nueva, el delito objeto de tratamiento será siempre el de apropiación indebida, no el de administración desleal, pese a que el sujeto activo ostente la condición de consejero, pero ¿qué norma aplicar si la conducta expuesta hubiese sido realizada antes y después de la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015?
Ante la reciente reforma puede plantearse la cuestión de qué precepto aplicar siendo –como es– el supuesto fáctico ejemplificativo objeto de tratamiento carácter continuado. Pues bien, la respuesta es que sería de aplicación el supuesto típico recogido en el Código vigente (artículo 253, antiguo 252) pues los hechos han sido desarrollados antes y después de la reforma y, en tal supuesto, el Tribunal Supremo (por todos, auto nº 1660/2016, de 10 de noviembre) establece que tratándose de delitos permanentes –o continuados– que se están cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comitiva, si durante ese periodo de infracción sostenida del ordenamiento penal, y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción, entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será aplicable a esa porfiada conducta, sin que ello suponga retroactividad alguna "ad malam partem". En similar sentido las SSTS. 532/2003 de 19 de mayo y 918/2004 de 16 de julio, aunque anteriores en el tiempo.
